【要点提示】

　　我国现有法律对设立中公司的法律调整尚处于空白状态，但实践中，与设立中公司有关的法律纠纷却屡见不鲜。由于法律并未对设立中公司的法律地位、责任及相关制度进行明确规定，司法审判因此出现了一系列难题。就本案而言，主要涉及：认定讼争设立中公司的性质，确定讼争设立中公司财务盈亏状况的程序，在部分发起人消极处置设立中公司的财产，诉讼期间无法评估处置财产的情况下如何裁判和债务如何承担等问题。

　　【案例索引】

　　一审：福建省平潭县人民法院（2010）岚民初字第34号（2011年9月7日）

　　二审：福建省福州市中级人民法院（2011）榕民终字第831号（2011年12月28日）

　　【案情】

　　原告：林某甲，男，1949年10月11日出生，汉族，住平潭县。

薛某某，男，1957年8月16日出生，汉族，住平潭县。

　　俞某某，男，1947年7月7日出生，汉族，住平潭县。（以下简称原告）

　　被告：林某乙：男，1957年4月26日出生，汉族，住福州台江区。

　　林某丙：男，1967年11月17日出生，汉族，住平潭县。

　　吴某某：男，1964年2月27日出生，汉族，住平潭县。

　　林某丁：男，1959年8月5日出生，汉族，住平潭县。

林某戊：男，1957年5月24日出生，汉族，住平潭县。

　　李某：男，1967年2月17日出生，汉族，住平潭县。（以下简称被告）。

　　福建省平潭县人民法院经审理查明：2004年2月11日，被告林某乙、林某丙、林某丁作为承租方与作为出租方的平潭县澳前镇光裕村民委员会签订一份《土地租赁合同》，租期为15年，此后，被告筹建鲍鱼养殖场。2004年11月，上列原告加入投资。2006年2月1日，原、被告订立《东旭公司股东协议书》（签名缺李某），约定创建东旭公司，被告林某乙、林某丙、吴某某、林某丁、林某戊各壹股，被告李某与原告林某甲各0.5股。原告薛某某占0.65股，原告俞某某占0.35股，共7股。2006年1月-3月，上列原告另行分别代“东旭公司”借款，收款收据注明借款利息为月利率2%计。2007年2月15日，原、被告召开会议，一致同意终止经营合同，将养殖场财产全部拍卖偿还公司原借款。会议形成记录并签名。2008年11月15日，被告与杨某甲、杨某乙（乙方）签订一份《鲍鱼场租赁合同》，租期为4年8个月，由被告林某乙收取租金。此后，上列原告遂提起本案诉讼。

　　审理期间，本院依据原告申请，在向原、被告发出书面通知选择审计鉴定机构后，指定大永事务所对“东旭”养殖场的财务状况进行审计鉴定。2010年8月2日，大永事务所向法院提交(2010)岚永审字216号“东旭养殖场”的专项审计报告。　　　　　　　

　　原告诉称：原告与被告共九人于2004年成立平潭县东旭海珍品开发有限公司（以下简称“东旭公司”），于2006年2月1日订立《股东协议书》，确认各方份额。2007年6月2日，因经营不善，各方决定停止经营并解散。请求依法组织原、被告对各方合伙期间的财产、债权债务进行清算；判令各被告分别按相应的缺款金额向各原告偿付相应的余款金额，并按各自的缺款数额自2007年6月2日合伙解散之日计付月利率2%的利息。

被告辨称：原告的诉请不适格，第一、要求清算的前提条件是企业必须解散。第二、按照合伙企业法的规定，企业解散后未有清算人的，应当向人民法院申请指定清算人，而非起诉要求法院组织清算，请求法庭驳回原告的诉请。

　　【审判】

　　福建省平潭县人民法院经审理认为：本案讼争双方之间为成立“东旭公司”签订《股东协议书》进行出资，此为设立中的公司行为。根据“东旭公司”一直未进行工商登记注册的具体情形，讼争双方之间的关系应类推适用合伙的法律规定。各方对合伙关系并无争议，合伙份额在《股东协议书》中明确，可予以确认。

　　根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条的规定，原告收回借入款及投资款的主张是行使其正当权益，在私力救济难以实现正当权益之时，需要运用诉讼加以救济。本案启动公力救济期间，法院正是针对讼争双方之间的个人合伙关系及现实情形，依据法律对合伙财产处理的原则规定，数次通知讼争双方到庭对账及协商处理意见。因被告持消极应诉态度，以合伙人会议解决相关事务等书面意见拒绝到庭对账，故启动财务审计鉴定程序。诉讼期间，大永事务所在送审的“东旭养殖场”账本、凭证资料基础上，依法作出(2010)岚永审字216号“东旭养殖场”的专项审计报告，法庭对该报告质证时，原告无异议，被告未提出实质性异议，因此，报告并无不当，依法应予以确认。根据“东旭养殖场”的专项审计报告，在“东旭养殖场”财产未变现分摊的状况下，“东旭公司”对讼争各方的应收应付款额明确，有利于各方清理资产。

　　“东旭公司”资产负债情况及经营情况经审计鉴定，此部分事实已经清楚。鉴于“东旭养殖场”已由占多数份额的被告出租，涉及承租者以及鲍鱼养殖的周期性等问题，若诉讼期间评估处理“东旭养殖场”，显然会过分拖延审判时间，为此，本案依法先行判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条之规定，作出如下判决：

　　一、薛某某、林某甲、俞某某、林某乙、林某丙、吴某某、林某丁、林某戊、李某因合伙经营的“东旭公司”之“东旭养殖场”财产及收益为各方按份共同共有，各方合伙经营损益按林某乙、林某丙、吴某某、林某丁、林某戊各1股，李某与林某甲各0.5股，薛某某占0.65股，俞某某占0.35股进行分配；以2007年2月27日财务结算点，“东旭公司”应付款项为俞某某134,530.07元、林某甲281932.44元、薛某某309,863.20元；“东旭公司”应收款项为林某乙7,441.38元、林某丁259,921.29元、林某丙210,161.02元、林某戊143,561.57元、吴某某54991.24元、李某13,509.21元；

　　二、原告林某甲、薛某某、俞某某相对于“东旭公司”的应收款额及利息额（从2007年2月28日至清偿之日止，按应收款额以月利率2%计算）有权以“东旭养殖场”财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款受偿；清偿若有不足部分，将上列被告对“东旭公司”的应付款额及利息额（从2007年2月28日至清偿之日止，按应付款额以月利率2%计算）与“东旭养殖场”财产变现价值分摊数进行对抵，对抵后尚有应付款项的被告应在应付款额度内以个人财产清偿。

　　本案诉讼费14718.00元由林某甲、薛某某、俞某某各负担1056.00元，林某乙、林某丙、吴某某、林某丁、林某戊各负担2100.00元，李某负担1050.00元；鉴定费20000元由林某乙、林某丙、吴某某、林某丁、林某戊、李某各负担3333.00元（鉴定费已由林某甲、薛某某、俞某某垫付，林某乙、林某丙、吴某某、林某丁、林某戊、李某还款时直接向其偿付）。

　　一审宣判后，被告不服提出上诉。上诉人诉称：一、被上诉人请求法院组织清算的程序错误；二、一审法院所采纳的专项审计报告存在重大问题。综上，请求：撤销原审判决，依法改判本案由上诉人与被上诉人共同全面解决合伙的相关事宜；判令本案诉讼费用全部由被上诉人负担。

　　被上诉人辩称：一、答辩人请求法院组织各合伙人进行合伙清算符合法律规定，一审判决程序合法；二、平潭县大永会计师事务所做出的专项审计报告不存在问题，故一审将其作为判决依据并无不当，被答辩人上诉提出的异议明显不成立；三、一审认定答辩人、被答辩人散伙后的应收、应付数额事实清楚，证据充分，被答辩人在上诉状中也未提异议。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。

　　福建省福州市中级人民法院经审理确认一审法院认定的事实和证据。

　　福建省福州市中级人民法院经审理认为：上诉人、被上诉人签订《股东协议书》共同设立平潭县东旭海珍品开发有限公司，虽然已以该公司的名义对外经营，但至今“东旭公司”未经工商登记注册，故上诉人与被上诉人实为个人合伙关系。2007年2月25日《股东会议记录》表明讼争各方已一致同意停止经营，将养殖场财产全部拍卖偿还合伙期间的借款，即上诉人、被上诉人达成解除合伙关系的协议，已符合合伙体解散清算的前提条件。因“东旭公司”仅是未经登记的个人合伙，不是《合伙企业法》规定的合伙企业，因此本案合伙体的清算不适用《合伙企业法》关于合伙企业解散、清算的相关规定，故上诉人关于本案合伙体的清算应适用《合伙企业法》规定的特别程序的上诉理由不成立。一审法院在召集上诉人、被上诉人对账并委托会计师事务所对合伙体的盈亏进行审计的基础上，认定各合伙人分别应承担的合伙亏损额，程序合法。

　　福建省平潭县大永会计师事务所有限公司系具有相应资质的审计单位，其接受法院的委托对讼争合伙体的盈亏及各合伙人的出资额、分担亏损额作出《审计报告》，程序亦合法，该《审计报告》可以作为本案定案依据。对于合伙体的资产“东旭养殖场”的价值未纳入审计的问题，“东旭养殖场”因诸多客观原因无法在短期内处置变现，东旭养殖场的资产价值无法确定，因此，虽然一审法院在委托审计单位对合伙体的盈亏进行审计时，未将养殖场的现有价值列入，仅根据购建财产的成本费用、经营过程中的亏损数额认定各合伙人应分摊的亏损数额，但一审法院在认定上诉人承担清偿责任限额时，已在考虑到养殖场变现价值对其责任限额影响的基础上，判决上诉人仅在审计报告认定的应付款数额抵扣“东旭养殖场”财产变现价值分摊数后的应付款数额内承担责任，因此本案未在诉讼中处置养殖场并未损害上诉人的利益。相反，养殖场变现后被上诉人亦可按投资比例分摊相应的财产变现价值，被上诉人在东旭公司的应收款额可能会增加，鉴于被上诉人在二审程序中未主张该将来可能存在的利益，故本院对一审法院的判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，做出如下判决：

驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费14718元，由上诉人林某乙、林某丙、吴某某、林某丁、林某戊、李某共同负担。一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。

　　【评析】

　　本案原、被告所提供证据材料及陈述表明，原、被告等九人之间为成立“平潭县东旭海珍品开发有限公司”签订《股东协议书》进行出资，形成相对稳定的集合体，此为设立中公司。后各个发起人通过签订《股东会议记录》，一致同意停止经营，即公司未成立。该案系因设立中公司的发起人对如何终止设立中公司的不同态度，而产生权益个体寻求公权解决的诉求。

　　一、认定本案讼争设立中公司的性质属个人合伙

　　设立中公司是在公司设立过程中出现的一种具有明显的过渡性和阶段性的组织体，该主体存在于公司从开始筹备设立至成立以前，无独立责任能力。在适用法律规定的问题上，显然，设立中公司既不宜完全适用合伙的规定，也不可能一律类推适用社团法人的规定，而应根据具体情形由相应的法律调整，尤其要注意区别公司是否成立的情形。

　　本案的数个发起人基于彼此间的信任，以设立“东旭公司”为目的，基于共同一致的意思表示签订《股东协议书》，形成支配全体发起人内部关系的规范框架，由此可以看出，发起人间的“人合性”特征十分浓厚。因“东旭公司”并未成立，可以认定《股东协议书》的性质属于合伙协议，应类推适用合伙的原则。又因合伙企业以向企业登记机关登记，领取营业执照为成立的形式要件，本案“东旭公司”并未登记及领取营业执照，应认定为个人合伙。

　　二、确定讼争设立中公司财务盈亏状况的程序

　　讼争设立中公司系个人合伙，应适用《中华人民共和国民法通则》，该法规并未规定个人合伙解散应适用清算程序，故本案不应适用关于合伙企业解散清算的程序。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”判定各合伙人对合伙体盈亏如何分配，应建立在合伙体盈亏状况明确的基础上。而本案讼争合伙体盈亏状况尚处于模糊状态，故采取法庭书面通知原、被告到庭，进行核对凭证、庭前对账的方式，期使讼争合伙体盈亏状况及时确定。在被告方拒绝到庭对账消极应诉的情况下，启动财务审计鉴定程序，通过有资质的审计鉴定部门，对讼争合伙体的盈亏及各合伙人的出资额、分担亏损额作出《审计报告》进行确定。

　　三、讼争设立中公司的财产处置

　　本案中，三名原告仅占少数合伙份额，作为“小股东”难有对合伙体的财产——养殖场进行变现的决定权。而六名被告情况则不同，占合伙一定份额，有对合伙体财产处置的一定决定权，但因期待养殖场大幅升值，实现盈利，不管其他“小股东”的合法权益主张，遂成诉。诉讼期间，本案原、被告合伙经营的养殖场的实际状态为原、被告中止经营，租赁给他人进行养殖，租赁期限为四年八个月。若本案单方面考虑合伙体财产价值变现分配，由法院在审理期间启动强制拍卖养殖场的程序，势必会导致未经审判，法院径行拍卖养殖场，程序不合法的问题，可能在某种程度上损害合伙人的利益；亦会产生诉讼审理期限过分拖延，因养殖生产中断而影响养殖场承租者的利益等诸多客观问题。因此，本案正是在充分考虑实际情况后，从实质正义出发，在未对养殖场进行价值变现的情况下，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条关于先行判决的规定，结算合伙盈亏后进行判决。

　　四、讼争设立中公司的债务承担

　　“东旭公司”未能成立，则设立行为所产生的后果应由各个发起人按个人合伙的原则承担。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”；第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”结合合伙原理及合伙实践来看，个人合伙对债务的承担是先充抵合伙经营积累的财产，不足时，以各合伙人的个人财产偿付。本案中，原、被告订立的《东旭公司股东协议书》中约定东旭公司共7股，并约定了股东各占的股数。因此，一审法院第一判项系以2007年2月27日财务结算点，各方合伙经营损益按各自所占份额进行分配，计算得出“东旭公司”应付给各方的款项。而第二判项是在第一判项的基础上，赋予原告方以“东旭养殖场”财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款受偿的权利。并充分考虑到清偿不足的情况，判定应由“东旭养殖场”财产变现价值分摊数对抵后尚有应付款项的被告在应付款额度内以个人财产清偿，该判项体现了处置合伙体和合伙个人的财产的区别。

综上所述，上述法律问题的产生，主要是因为我国法律法规对个人合伙仅是原则性规定，并未设置个人合伙体解散的相关程序，使本案在审理程序及实体处理上均具有一定程度的尝试性。本案纠纷系因原被告在诉讼中的不同立场及权限而产生，虽然最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条规定了在合伙人出资额不等的情况下，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但也规定了需要保护其他合伙人的利益。本案的司法裁判，正是在综合考虑合伙人的整体利益，合伙体的实际情况及法律的原则性规定，把握司法程序和案件实体公正的基础上进行解决。