【要点提示】

　　经济代理贸易的日益频繁使得表见代理在审判实践中有着越来越多的认定和应用，相对人与行为人为民事行为时，应对行为人的身份及其行为权限予以必要审查，尽到交易谨慎之注意义务。相对人以行为人系本人的股东及为本人法人代表的女婿为由主张表见代理之成立，法院能否予以支持？

　　【案例索引】

　　一审：福建省平潭县人民法院（2009）岚民初字第1137号民事判决书（2011年9月7日）

　　二审：福建省福州市中级人民法院（2011）榕民终字第2841号民事判决书（2011年12月28日）

　　【案情】

　　原告：林某某。

　　被告：平潭县兴容房地产有限公司（下称“兴容房地产”）、念某某。

　　福建省平潭县人民法院经审理查明：2007年10月9日，原告向被告兴容房地产支付人民币3万元，订购兴容华府1#楼1705单元房。被告兴容房地产出具了加盖该公司财务专用章且出纳人为被告念某某的收款收据一张。2008年5月31日、2008年7月14日，原告由福清工商银行分别向被告念某某的账户存入5万元和7万元。嗣后原告与被告兴容房地产未签订购房合同。

　　原告林某某诉称：原告与被告念某某是朋友关系。在念某某推荐下，向其所拥有股份且其岳父为董事长的兴容房地产购买预售的兴容华府1#楼1705单元房，原告支付人民币30000元，被告念某某出具收据一张，注明款项内容为兴容华府1#楼1705单元，并盖有兴容房地产财务专用章。2008年5月31日、2008年7月14日原告分别由福清工商银行汇付给被告念某某用于支付房款。被告念某某口头承诺，该款已交给被告兴容房地产的财务部门入账。现其已将1705单元卖给第三人，致使原告遭受重大经济损失，被告念某某以兴容房地产公司股东兼工作人员的身份，以该公司名义对外售房，现在两被告已无房可交，又不退还售房款，须承担相应法律责任。

　　被告兴容房地产、念某某辩称：念某某是代表兴容房地产收取3万元的预售房款，其行为后果由兴容房地产承担，兴容房地产依法返还预售房款人民币30000元。原告主张从银行直接存入念某某银行卡的款目人民币120000元系购房款，缺乏事实依据，依法不应支持。为此，请求依法应驳回原告对被告念某某的诉讼请求，并驳回原告对被告兴容房地产的部分诉讼请求。

　　【审判】

　　福建省平潭县人民法院认为：原告向被告兴容房地产订购兴容华府1#楼1705单元房，并支付了3万元的事实，有被告兴容房地产开具的收款收据为据，并经被告当庭质证，事实清楚，证据充分，应予认定。为此，本案原告诉请返还预收的款目人民币30000元，本院予以支持，该款目应由被告兴容房地产负责偿还。被告兴容房地产作为房地产开发企业，收受原告的购房定金后又未能与其签订购房合同，占用原告的资金负有支付利息的责任，原告主张该款目按月利率1.5%计息，缺乏依据，参照中国银行同期同类贷款利率计息较为合情合理。本案中被告念某某仅为兴容房地产工作人员，并非法定代表人，也无证据表明其获得公司对外签约或收款的授权，为此，原告以被告念某某在2007年10月9日盖有兴容房地产财物专用章的收款收据上的出纳处签名且被告念某某系被告兴容房地产董事长高诚兴女婿、其有理由相信被告念某某的行为即代表被告兴容房地产的行为为由，主张其后汇入被告念某某个人账户的人民币12万元的行为构成表见代理的观点，本院不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：

　　一、被告平潭县兴容房地产有限公司应于本判决生效后十日内一次性返还原告林某某购房预收款人民币30000元及按中国银行同期同类贷款利率自2007年10月9日起计至本判决确认的还款之日止的相应利息。

　　二、驳回原告林某某的其他诉讼请求。

　　一审宣判后，林某某以认定事实错误为由，向福州市中级人民法院提出上诉。

　　福建省福州市中级人民法院认为：林某某向兴容房地产有限公司订购兴容华府1# 楼1705单元房，并支付3万元，各方均对此不持异议，事实清楚。林某某主张其汇付给念某某12万元，属购房款项，念某某的收款行为构成表见代理，但林某某将二笔汇款时汇入念某某个人帐户，在本案中念某某仅为公司的职员，林某某并未举证念某某获得公司对外签约或收款的授权，上诉提出念某某系公司股东，也未提供相应证据证明，故本案不符表见代理的特征，上诉人诉请返还12万元，可另行主张。据此，上诉理由，本院不予支持，原审程序合法，认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案的争议焦点在于行为人的行为是否构成表见代理即表见代理的构成要件如何认定。主要观点如下：

　　第一种观点认为，“本人过错而相对人无过错说”——相对人为善意，本人因自己的疏忽管理使相对人确信行为人有代理权，可认定为表见代理。

　　该观点要求须本人以自己的过失行为使相对人确信行为人有代理权及相对人不知也不应知行为人无代理权，即本人没有过错，相对人由于疏忽大意或过于自信与行为人为民事行为时，没有对行为人的身份及其代理权限予以必要审查，而确信行为人有代理权的，则不构成表见代理。

　　本案中，行为人在2007年10月9日盖有本人财物专用章的收款收据上的出纳处签名，视为行为人以本人名义与相对人签订商品房销售合同，代理关系成立。且行为人告知相对人其系本人董事长高诚兴女婿、让相对人有理由相信行为人的行为已经得到本人的认可，代理关系成立。嗣后，行为人以本人代理人的名义收受相对人汇给其款目的行为，是对商品房销售进一步完成的表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效”，本案中后两次汇款是对第一次收受购房款行为的继续，本人在第一次出具商品房预收款的行为，使善意的相对人相信行为人有代理权，本人应对此承担责任，使善意相对人的信赖利益以及交易的安全得到保证，这是表见代理制度创设的立法本意。本人在收受购房款人民币30000元后，就应该与相对人签订商品房预售合同，而本人却没有如此行事，疏忽管理，任由行为人的违法行为的发生，为此，本人及行为人须对相对人的损失承担连带清偿责任。

　　第二种观点认为：“相对人无过失说”——要求表见代理的成立，不以本人主观上具有过失为必要条件。即使本人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形可成立表见代理。

　　本案中，行为人在2007年10月9日盖有本人财物专用章的收款收据上的出纳处签名，其告知相对人其为公司股东且系本人董事长的女婿，本人主观上有没有过失并不重要，重要的是这些让相对人错误地认为行为人的行为已经得到本人的认可。虽然本人没有过失，但其使相对人错误地认识代理权之存在，应该认定表见代理成立，这样才有利于保护弱势第三人的利益，也能使本人尽到必要的注意谨慎义务。

　　第三种观点认为：“相对人过失说”——相对人对行为人的身份及行为权限未进行必要审查，由于其疏忽大意或过于自信而确信其有代理权，则不构成表见代理。

　　《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，该条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案行为人仅为本人的工作人员，并非法定代表人，也无证据表明其获得本人对外签约或收款的授权，为此，相对人以行为人收授款目后又在盖有本人财物专用章的收款收据上的出纳处签名，且行为人系本人董事长高诚兴女婿、其有理由相信行为人的行为即代表本人的行为为由，主张汇入行为人个人账户的人民币12万元的行为构成表见代理的观点，不能成立。相对人两次汇入行为人个人账户人民币12万元，与本案非系同一法律关系，不宜合并审理，相对人可另行主张权利。

　　笔者认为，第一种观点确定了表见代理的双重标准，既要确认相对人之无过错，亦要确认本人之过错，衡量标准不明确，从而导致司法操作上的不便。第二种观点过于强调保护代理活动中相对人的利益，置本人的利益于不顾，这种做法有违公平，亦不利于保护商品交易之安全。第三种观点较为合理，有利于司法裁量，是对“有理由”的正确解读。本案中，一审、二审法院均相对人是否“有理由”相信行为人有代理权的角度出发，即相对人对行为的代理权限是否尽到必要的注意义务角度出发审查表见代理的构成，本案相对人以行为人对本人公司持有股份及其系本人公司董事长的女婿来主张行为人享有代理权，并不符合对无权代理进行必要的形式审查的要件，一定的社会关系并不必然导致代理关系的发生。本案相对人过失地相信无权行为人有代理权，应认定为表见代理不成立，该裁量方法使相对人在以后的事务处理中能尽到交易之必要谨慎义务，该审判结果不片面地偏袒相对人，盲目“牺牲”本人的某些利益，这是对法条中“有理由”的正确解读，便于审判实践中司法裁量权衡，有利于代理制度的规范使用，亦有利于维护商品交易安全。