【摘  要】台湾地区的民事保护令可分为通常保护令、暂时保护令及紧急保护令。上述三种保护令的构成要件均为“有家庭暴力之事实”且“有继续受相对人不法侵害之危险”。只是通常保护令与暂时保护令及紧急保护令在审理程序、证明标准方面存在区别，前者需在两造审理程序中完成自由证明责任，证明度需达到优势盖然性；后者需无需经两造审理，仅需完成释明责任，证明度仅需达到薄弱心证即可。检视台湾的实践经验，其可取之处在于通过三种类型的民事保护令，两种层次的证明标准构建了一个立体性的家庭暴力防护体系，且能独立面对舆论压力；可鉴之处在于“拼装式的法律移植”导致逻辑体系的不周延。基于上述分析，本文认为，人身安全保护令程序中认定 “有遭受家庭暴力”与“面临家庭暴力现实危险的情形”应当采取不同的证据法则。前者应当采高度盖然性的证明标准，同时持审慎的态度；后者采用证明度较低的优势证据标准。而在其他家事案件中认定家庭暴力是否存在，原则上也应采高度盖然性的证明标准。

【关键词】家庭暴力 人身安全保护令 证据法则 证明标准 

    主要创新观点：

    本文以比较法及体系考量的角度，检视台湾的实践经验，分析其实际的利弊得失。基于上述分析，本文认为，人身安全保护令程序中认定 “有遭受家庭暴力”与“面临家庭暴力现实危险的情形”应当采取不同的证据法则。前者应当采高度盖然性的证明标准，同时持审慎的态度；后者采用证明度较低的优势证据标准。而在其他家事案件中认定家庭暴力是否存在，原则上也应采高度盖然性的证明标准。

一、引言

家庭暴力是一个自古存在、中外皆然的问题。特别在传统的中国社会中，受到“家丑不可外扬”、“清官难断家务事”、“夫妻床头吵架床尾和”等观念影响，使家庭暴力一直被隐藏在阴暗的角落，正义被排除于家门之外。为破除“法不入家门”之谜思，制止家庭暴力，大陆于2015年12月27日通过《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称“《反家庭暴力法》”），并于2016年3月1日开始施行。该法移植西法的民事保护令制度，于第四章创设人身安全保护令制度。该制度对大多数的法官而言相对陌生，且法律并未规定核准人身安全保护令申请所应达到的证明标准，故法官应持何种裁判尺度，是亟待解决的任务。本文所讨论正是人身安全保护令审理中证明标准采用的问题。

我国台湾地区于1998年6月24日公布了亚洲地区第一部“家庭暴力防治法”，并在一年后全面实施。该法第二章也移植民事保护令制度。鉴于台湾与大陆之间同根同源，分享着相同的传统文化，且台湾的法律制度亦与大陆具有天然的亲缘关系，故台湾实践之经验可供大陆借鉴与反思。因证明标准之采用与程序及构成要件关系甚巨，故本文以台湾民事保护令审理的程序规定、构成要件为切入点，探寻台湾对民事保护令证明标准的把握及审理实效。在此基础上，以比较法以及体系考量的角度，辨析大陆法官在人身安全保护令审理中所应把握的裁判尺度。

二、 视角切入：台湾地区民事保护令审理之展开

所谓民事保护令，系指法院为保护特定人免遭家庭成员所实施之家庭暴力，而依“家庭暴力防治法”所核发之裁定。台湾地区的民事保护令分为三种类型：通常保护令、暂时保护令及紧急保护令。而不同的民事保护令在审理程序、构成要件及证据法则上均有差异。

（一）民事保护令之审理程序

1、通常保护令

通常保护令乃民事保护令的一般类型。在通常保护令程序启动后，需要经过两造审理程序，并在申请人完成举证责任之后，法院以终局裁定形式核发通常保护令。对通常保护令之审理，一般自收案之日起四个月内审结。通常保护令之救济范围较为广泛。法院有权依申请或者依职权核发十三种的民事保护令，具体为禁止施暴令、禁止接触令、迁出令 、远离令、物品使用权令、暂时监护权令、禁止查阅资讯令、暂时探视权令、租金或抚养费令、损害赔偿令、加害人处遇计划令、律师费令及其他必要命令。 

2、暂时保护令与紧急保护令

因通常保护令之审理尚需一定时间，为即刻保护被害人，法院可于通常保护令审理程序终结前，依申请或依职权核发暂时保护令。申请人亦可单独申请暂时保护令。法院在准许核发暂时保护令之后，视为申请人已有通常保护令之申请，法院应即通知两造行审理程序。法院核发暂时保护令，可不通知相对人或不经审理程序，但应在两个月内审结。为平衡双方利益，暂时保护令之救济范围较为狭窄。法院仅能核发“家庭暴力防治法”第十四条第一项第一款至第六款、第十二款及第十三款的命令。与通常保护令相比，暂时保护令不能核发的命令为暂时探视权令、租金或抚养费令、损害赔偿令、加害人处遇计划令、律师费令。

紧急保护令与暂时保护令适用的审理程序及救济范围大致相同。不同点在于，紧急保护令适用前提是在被害人有急迫危险之情形。且紧急保护令仅能由检察官、警察机关或直辖市、县（市）主管机关向法院申请。被害人及其法定代理人、委托代理人、三亲等以内之血亲或姻亲不得申请。保护令之申请原则上以书面形式在上班时间提出，但紧急保护令可在夜间或休息日申请。紧急保护令之申请，法院应于四个小时内处理完毕。

   （二）民事保护令之构成要件及证据法则

法谚有云：举证之所在，败诉之所在。就民事保护令而言，因通常保护令与暂时保护令、紧急保护令之内容及审理程序等均有无不同，故在证据法则上亦有差别。

1、暂时保护令及紧急保护令需完成释明之责任

台湾地区“家庭暴力防治法”未规定暂时保护令及紧急保护令的举证责任。但在“法院办理家庭暴力案件应行注意事项”第十三条有相关论述。该条规定，法院受理暂时保护令及紧急保护令之申请，如申请人能释明有正当、合理之理由足认已发生家庭暴力事件，而被害人有继续受相对人虐待、威胁、伤害或其他身体上、精神上及经济上不法侵害之危险，或如不暂时核发保护令将导致无法回复之损害者，得不通知相对人或不经审理程序，径以书面核发暂时保护令或紧急保护令。依据上述规定，申请人应当就“已发生家庭暴力事件”及“有继续受不法侵害之危险”承担释明责任。释明是与证明相对应的一组概念，系以是否需要使法官的心证达到确信为标准所进行的分类。当事人提出证据，使法院就其主张的事实，产生强固的心证，相信其确实如此的，为证明。当事人提出证据，使法官就其主张的事实，产生薄弱的心证，相信其大概如此者，称为释明。故释明所需要证明的证明程度较低。立法者之所以为上述立法，系考虑到暂时保护令及紧急保护令乃非终局之裁定，而在被害人处于急迫危险状况下，法律亦无法强求申请人或者被害人在短时间内提出证据证明相对人存在家庭暴力行为，及有继续受不法侵害之危险，故仅要求申请人提出证据释明前开事项即可。

台湾地区司法实践亦采上述观点。 例如，“台湾地区审判主管机构台抗字93年度第720号”民事裁定书认为，按暂时保护令为紧急、暂时之命令，其所要求证明家庭暴力事实之证据，不以严格证明为必要，仅须申请人释明有正当理由足认定被害人有受加害人家庭暴力之急迫危险，法院即得核发一定内容之暂时保护令，以收迅速保护被害人之效。

2、通常保护令需完成证明之责任

“家庭暴力防治法”第十四条第一项之规定，法院于审理终结后，认有家庭暴力之事实且有必要者，应依申请或依职权核发通常保护令。上文已述，核发暂时保护令及紧急保护令的构成要件为“已发生家庭暴力事件”及“有继续受不法侵害之危险”。问题是，通常保护令之核发是否以“有继续受不法侵害之危险”为必要？台湾司法实践持肯定态度。因为申请核发暂时保护令时，尚需申请人释明有继续受相对人虐待、威胁、伤害或其他身体上、精神上不法侵害之危险；而对于性质属于完全保护令的通常保护令，依举重以明轻之当然法理，法院在核发通常保护令时，当然要以“有继续受相对人为家庭暴力之危险”作为要件。至于该条中的“有必要者”，系指法院认为存在应核发保护令之状态。法院应视被害人及加害人之家庭暴力行为样态及其他各种情形，认为有必要核发适当内容之保护令。

台湾地区的“家庭暴力防治法”及“法院办理家庭暴力案件应行注意事项”均未规定通常保护令之证据法则。但相较于暂时保护令及紧急保护令，因通常保护令乃属于终局之裁定、救济范围最广、存续时间较长、对申请人及相对人权益的影响最深远。因此，在证据法则上，应以效力较强的证明方式取代释明，促使法官在审理程序上更为审慎，确信事实之存在，以核发正确而妥适之保护令。

就证明程度而言，有观点认为保护令事件采自由证明程序，非采严格证明程序，法院应依职权调查证据。这是因为保护令性质特殊，被害人收集证据不易或收集证据能力不足，为保护被害人，因此不采严格证明之证据法则。台湾地区权威学者亦认为，民事保护令本质上属于民事事件，申请人只须主张并提出“优势证据”证明家暴之事实及其继续性即可。所谓“优势证据”指有超过百分之五十之可能发生家庭暴力事实，法院无需要求证据证明力达到“明晰可信”的标准，更不必要求达到刑事案件“排除合理怀疑”的标准。

三、 利与弊：台湾地区民事保护令审理实效分析

上文已对台湾地区民事保护令的实践进行论述。但比较研究的意义绝不在于单纯的“拿来主义”。一个严谨的研究应对所考查的法律体系中可取之处与可鉴之处有一定的判断。对台湾地区民事保护令的实践之利弊得失，本文尝试作如下归纳。

（一）一个立体性的家庭暴力防护体系

虽“家庭暴力防治法”系为防治家庭暴力行为及保护被害人权益而制定，但其对相对人之财产权、名誉权、自由权等基本权利有强烈干涉。故为衡平双方利益，在核发终局性的通常保护令时，需要申请人完成证明度较高程度的证明责任，且需经过两造审理之程序。相对人可在审理程序中发表相反意见，并提出相反证据。对于非终局性的暂时保护令及紧急保护令，则仅需申请人承担证明度较低的释明责任。法官无需进行庭审程序即可核发内容较为狭窄的保护令。上述制度设计的优点在于，被害人在面临家庭暴力之危险时可以凭借释明标准，顺利获得暂时保护令。在有急迫之危险时，可于四小时之内获得紧急保护令。但因上述两种保护令均非终局性的，若法官经审理认为不存在家庭暴力事实或无核发保护令必要，则驳回通常保护令申请，暂时保护令或紧急保护令亦随之失效。若经审理认为应核发保护令，法官则可核发保护内容更为广泛的通常保护令，实现家庭暴力之防治。由此可见，台湾通过三种类型的民事保护令，两种层次的证明标准构建了一个立体性的家庭暴力防护体系。

（二）面对舆论压力时的司法自信

在2000年左右，台湾某妇女团体就曾指责台湾法院在审理民事保护令中采取过于严格的证明标准。 2013年左右，民事保护令还因举证困难遭到“保护令行不行”的质疑。基于上述背景，笔者以2010年至2014年期间台湾法院审结的所有民事保护令数据为蓝本，着眼于三种民事保护令被驳回的比例，探究民事保护令审理的具体结果。数据显示，自2010年始，台湾地区每年审结的民事保护令均在2.3万件左右，并呈现轻微地上下波动。其中通常保护令约占70%。就被驳回的民事保护令申请的数据显示，自2010年至2014年期间，每年被驳回的通常保护令比例大约是14.8%，而被驳回的暂时保护令及紧急保护令有逐年缓慢升高的态势。之所以要探究被驳回民事保护令的比例，原因有二：一是观察台湾法院在审理民事保护令中适用不同证据法则的实际结果；二是探究台湾法院在舆论压力下的审理结果有何改变。虽然理论一直在尝试将证明标准客观化，但不论是 “优势证据规则”，抑或使用“微弱的心证”、“盖然的心证”、“盖然的确实心证”以及“必然的确实心证”分类标准，都很难完全排除法官在完成个案裁判的心证过程中受主观因素的影响。但从2010年至2014年的数据上看，通常保护令每年被驳回的数据大概在14.8%上下轻微浮动，而暂时保护令及紧急保护令的驳回比例却从5.6%及6.9%上升到12%左右。故可从侧面推知台湾法院未因舆论压力而放松裁判尺度，仍有一定数量的民事保护令申请被驳回。这正如台湾一法官在面对质疑时所作的回应：“法官在应否核发保护令之判断范围内，自无且不能亦不应先入为主，认声请人即是应受保护之被害人……或完全不信相对人提出之证据，否则即与公平或公正之审判有违。”

（三）“拼装式的法律移植”导致逻辑体系的不自洽

有台湾学者分析认为，台湾并未建立属于通常保护令之举证责任标准。优势证据法则给审判实务一定的参考，但需反思的是，台湾“民事诉讼法”继受大陆法系，尤其德国及日本的立法学说仍一定影响。然而，学者在谈论通常保护令的证据法则时，却又从美国法借用“优势证据法则”。在移植美国保护令制度之后，对于审理程序的进行及证据法则的建立，却又准用继受大陆法系的程序规定，这乃是一种“拼装式的移植”。这在某种程度上也造成了台湾各地法院在审理时无法明确及把握一致的标准。 

四、 取与舍：人身安全保护令证明标准之采用及体系考查

在对台湾法律的比较视野中，笔者发现，台湾法律系通过赋予不同民事保护令不同的证明标准来实现有层次、立体式的家庭暴力防护体系，但在证明标准上却因 “拼装式的移植”无法顺畅地与大陆法系的程序理论相互衔接，导致体系上的不自洽。巧合的是，台湾上述利弊得失之经验对大陆人身安全保护令制度正好受用。

《反家庭暴力法》第二十七条第三项规定，人身安全保护令的实体要件是“有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形”。依上述规定，人身安全保护令可分为因“有遭受家庭暴力”而核发，或因“面临家庭暴力现实危险”而核发。但其核心要件仍是确认家庭暴力是否存在。法虽无明文规定具体的证据法则，但假借比较法之经验及体系考查，笔者认为，在不同家事审判程序中，应当考虑不同程序目的，就家庭暴力认定应采用不同的标准。具体在人身安全保护令程序中认定上述两种事实亦应采不同的证明标准。

（一）在认定“有遭受家庭暴力”时应持审慎态度

目前大陆家事审判中对家庭暴力的认定率普遍偏低。舆论颇有微词。毋庸置疑的是，司法应回应舆论之关切。然而，司法在回应舆论关切时应秉持程序正义理念，不应受到舆论的不当影响，应中立及不带个人情感地，依据证据法则做出天平般的裁判。台湾法院在面对舆论时就民事保护令审理所持态度，应是一个正面事例。笔者认为，法院在认定是否“遭受家庭暴力”时应当持审慎态度，不能因舆论压力降低证明标准。此外，还要充分保障相对人的复议权利。理由在于：

首先，从《反家庭暴力法》第二十八条看，法院在受理之后仅有二十四或七十二小时做出决定。从立法本意上看，该条系以效率为主要价值追求，且未规定必须经过庭审程序。而民事保护令系诉讼和非讼法理交错的程序。依非讼法理，对无对立两造当事人，亦不必建立完整的庭审，可依职权主义原则，快速、便捷地确定事实。且从实务操作上，在如此短的时间内，亦难以事先通知双方当事人到庭。值得一提的是，在台湾需审理程序的通常保护令的审限为四个月，而无需审理程序的暂时保护令的审限也有二个月之长。其次，《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第三十四条第二款亦有规定，法院经过审查即可颁发人身安全保护裁定。再次，民事诉讼法关于一般情况和紧急情况财产保全的规定，与人身安全保护令规定相近。而财产保全程序之裁决，只需书面申请和对理由的释明，无需言辞辩论。综上，可见庭审程序（或听证程序）并非民事保护令必需程序。

然而按照程序正义原则，被动进入法律程序的相对人，法院应当给予其适当的举证期限，及充分发表意见的权利。就裁判者而言，认定待证事实为真，需要对当事人经过举证、质证、辩论的证据进行分析与评价，看负有证明责任的一方所提供的证据已达到多大的分量。在对方当事人提出反证的情况下，须将本证的证明力减去反证的证明力，才能测算负举证责任一方所举证据的证明力是否已达证明标准。然而，因人身安全保护令程序并非必须经过庭审程序（或者听证程序），若依据申请人单方提供之证据，未经相对人质证与反证，就认定被害人存在遭受家庭暴力之事实，实有减损相对人程序权利之嫌。故在人身安全保护令程序中，认定相对人“遭受家庭暴力”采审慎态度，存在程序上的正当性。

（二）在认定“面临家庭暴力现实危险”时应适当放宽证明标准

前文所述，在人身安全保护令程序中认定相对人“遭受家庭暴力”，应采审慎态度。为避免人身安全保护令程序目的落空，在“面临家庭暴力现实危险”认定时，法院应当采用较低证明标准，确保人身安全保护令及时发出。之所以在此种情形下采较低证明标准，还有一个理由在于认定“面临家庭暴力现实危险”之存在，对相对人权益干涉较微。若相对人持有异议，可通过复议程序寻求救济。

需明确的是，在人身安全保护令裁定书中应明确核发所依据之事由，即是基于“有遭受家庭暴力”而核发，抑或基于“面临家庭暴力现实危险”。之所以持该观点，除了对裁判文书释法说理应当明确的追求之外，仍有体系上的考量。因依司法解释之规定，对于已生效的裁判所认定的事实，当事人无需举证，可以直接作为定案证据使用。若在人身安全保护令中未明确核发所依据的事由，则在其他可能进行的家事案件审判中（比如在人身安全保护令程序之后，当事人所提起的离婚案件），法官必然对于该生效的人身安全保护令所能证明事项难以把握。若放任此情形产生，则必然有损司法权威。

（三）人身安全保护令证明标准参考系之选择及体系考查

法规范并非彼此无关地平行并存，期间有各种脉络关联。解释规范时亦须考量该规范之意义脉络、上下关系体系地位及其对整个体系脉络之功能为何。故对人身安全保护令证明标准之考查应置于整个家事案件审判体系之中。

1、人身安全保护令证明标准参考系之选择

家庭暴力是否存在是人身安全保护令的核心事实，在其他家事案件中亦是重要事实。依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。理论界多数意见认为，该条确立了高度盖然性的民事诉讼证明标准。证明标准属于法律问题，应由法律作出原则性规定，法官不能随意裁量。涉及证明标准的提高或降低，必须有实体或者程序法上的依据。在目前实体法及程序法上无明文规定降低家庭暴力的证明标准时，即使面对舆论压力，法官在个案裁判亦不应当突破法规界限，降低相应的证明标准。因此，法官在家事案件个案裁判中对家庭暴力的认定原则上应采高度盖然性之标准。而出于体系自洽之追求，人身安全保护令的证明标准的参考系亦应参照高度盖然性之标准。

2、家庭暴力证明标准体系化构建之正当性论证

法院不能因为舆论压力而无原则地改变家庭暴力认定的证明标准。在司法过程中出现的误区，应在法律允许的框架内不断纠正。一个自信的司法体制面对舆论压力时绝不应自乱阵脚。信仰法律乃法院最终的道德规则。正如美国大法官弗兰克福特所言：“司法权力最终必须建立在公众对法院道德规制的持久认同上。”

需要说明的是，对家庭暴力认定采高度盖然性标准，并未与人身安全保护令程序中有层次性地认定家庭暴力事实的观点存在冲突。首先，从 “面临家庭暴力现实危险”的文义解释，可知法律只要求存在发生家庭暴力的可能性。该规定系实体法上以明文方式降低家庭暴力认定的证明标准。如果将高度盖然性理解为刻度盘上75%-99%的可能性，则此时只需证明家庭暴力发生存在51%-74%的可能性，即所谓的优势证据标准。其次，就在认定“遭受家庭暴力”时应持审慎态度，系指采高度盖然性证明标准的同时持审慎态度。因为在证据未经质证且无反证的情形下，法官不宜轻易形成待证事实存在高度盖然性的内心确信。但持审慎态度并非改变高度盖然性标准，只是随着需要认定事实严重性的增加，改变的是为了达到这一证明标准所需的证据。 

而对于如何破解家庭暴力认定难的问题。笔者认为，突破口在于需分析家庭暴力在不同家事审判程序中的法律效果。人身安全保护令的制度功能在于预防暴力，实现安全。在“面临家庭暴力现实危险”认定中采较低的优势证据标准即可收迅速保护被害人之效，完成制度目的。在“有遭受家庭暴力”认定时采高度盖然性证明标准并持审慎态度，可避免人身安全保护令制度异化。因为已有确凿的证据证明，民事保护令存在被滥用的可能。尤其在离婚诉讼中的妇女常将民事保护令作为获得房产及子女监护权的武器。在其他家事案件中，认定家庭暴力目的主要在于离婚，或主张损害赔偿。制度的功能在于平息权益纠纷。此时，并无法定事由支持不适用民事诉讼的一般证明标准，即高度盖然性标准。同时，坚持高度盖然性的民事证据证明标准，并不会加大家暴认定难度。根据学者调研，问题是尽管受害者提交如报警证明、医院诊断书、鉴定书、向有关机构的投诉证明等证据，但只要加害人矢口否认，即使受害人浑身是伤，甚至常年伤痕累累，也难以证明家庭暴力的存在。所以问题关键并不在于作为高度盖然性的证明标准过高，而在于部分法官未能正确适用民事诉讼证明标准，却向刑事诉讼 “排除合理怀疑”的证明标准打滑。

五、 结语

综上所述，人身安全保护令程序中认定 “有遭受家庭暴力”与“面临家庭暴力现实危险的情形”应当采取不同的证据法则。前者应当采高度盖然性的证明标准，同时持审慎的态度；后者采用证明度较低的优势证据标准。而在其他家事案件中认定家庭暴力是否存在，原则上也应采高度盖然性的证明标准。人身安全保护令对多数法官而言属于新事物，法又无明文规定相应的证据法则，故法官应以法律解释及漏洞补充之方法，以“熨平法律织物上的褶皱”。本文尝试以比较法及体系考量的角度回答人身安全保护令证明标准的采用问题，但笔者深知自己认识有限，上述不成熟的想法仍需实践之检验。