【裁判要旨】诉中财产保全程序应当秉持善意、文明、审慎的司法理念，对申请人可胜诉性进行必要且适当的判断，有效衡平申请人与被申请人的利益冲突。可胜诉性审查可类型化为规范判断与事实判断。前者，若依申请人逻辑，可判断请求权不成立，应驳回申请。后者，若依现有证据，可判断要件事实低于优势盖然性，则应驳回申请。
案号 （2023）闽0128民初3256号
【案情】
原告：江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）
被告：厦门路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）、厦门路桥建设集团有限公司平潭分公司（以下简称路桥平潭分公司）、平潭综合实验区城市发展集团有限公司（以下简称城发公司）
2014年7月，六建公司中标路桥平潭分公司位于平潭综合实验区的中原小区施工项目。该项目中，六建公司为代建单位，城发公司为建设单位。
2014年10月21日，六建公司与路桥平潭分公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定签约价约6亿，双方同意最终以平潭综合实验区财政投资评审中心审定的金额为准；工程结算完成且完成竣工备案相关工作后，经政审审核确认后30内，发包人支付至审核价95%，剩余5%作为工程质量保证金；保修金按《房屋建筑工程质量保修书》约定支付。
合同签署后，六建公司进行施工。2017年7月6日，案涉工程竣工。2018年4月26日，工程竣工验收。路桥公司、路桥平潭分公司、城发公司均已盖章确认。2022年7月20日，平潭综合实验区财政金融事务服务中心出具《中原小区农民安置房三、四组团施工结算》审查回执意见认定：经审核案涉工程施工结算，审定金额为566626993元。2022年8月26日，案涉工程质保期满通过验收。
六建公司主张工程款仅支付537385000元，尚拖欠工程款29241993元（含质保金28331349.65元）。六建公司遂向平潭县人民法院提起诉讼，请求判令：1.路桥公司、路桥平潭分公司支付拖欠工程款及相应利息；2.城发公司对路桥公司、路桥平潭分公司的给付义务在欠付工程款范围内承担补充责任。
案件审理过程中，六建公司申请对路桥公司、城发公司名下银行账户采取财产保全措施，并提供中华联合财产保险股份有限公司出具的保单保函作为担保。
【审判】
平潭县人民法院经审查认为，诉中财产保全虽为作为临时性救济措施，可能对双方权益产生实质影响。在受理财产保全申请时，宜秉持善意、文明、审慎理念，依据民事诉讼法第一百零三条第一款规定进行实质与形式审查。具体到本案中，六建公司在起诉状中仅陈述路桥公司为案涉工程代建单位，城发公司为建设单位，未说明城发公司为案涉工程的具体关系，以及城发公司承担责任的依据。在询问中，六建公司补充陈述，城发公司委托路桥公司以发包人名义将案涉工程发包给六建公司。六建公司主张城发公司应按《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定在欠付工程款范围内承担责任。依现有证据及实体依据，尚不足以认定城发公司可能因其行为或者其他原因，使得判决难以执行或者造成其他损害，故不宜采取保全措施。据此，平潭法院裁定冻结路桥公司名下银行账户，并驳回六建公司对城发公司的财产保全申请。
【评析】
民事诉讼法及相关司法解释对诉中财产保全程序的规定未臻完善，致使法官在审查时缺乏有效指引。司法实践中，法官在审查财产保全时倾向形式审查而忽视实质审查。然而，形式审查的司法偏好可能诱发恶意保全、滥用保全权利等诸多问题与弊端。有鉴于此，财产保全程序审查中理应更加注重实质审查。作为实质审查的重要内容，可胜诉性审查更是未得到实务界充分重视。有观点认为，在诉中财产保全程序中对实体问题进行判断属于程序违法。为了正本清源，促进财产保全制度回归应有之义，以下就可胜诉性审查相关问题展开分析论证。
一、可胜诉性审查的正当性证成
（一）基于规范文本的解释。文义解释是法律解释诸方法中居于优位性的基础方法。其本质上是法官表达法律忠诚、恪守职业伦理的集中体现。故可胜诉性审查的正当性首先应当来自于规则文本本身。民事诉讼法第103条第1款设定财产保全的条件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的”。从文义上看，当事人行为只要存在造成判决难以执行等的可能性，即可采取财产保全措施。依诉讼逻辑，执行判决的前提条件是判决成立。若无判决成立之可能，自然无执行判决之可能，更不必提造成难以执行之可能。故而，可胜诉性审查实际上是蕴含于规范文义辐射范围之内。
（二）基于诉权理论的指引。根据诉权的二重性理论，诉权具有程序维度和实体维度两重意义。相应的，民事保全请求权亦含程序法上的程序启动要素及实体法上的权利保护要素。前者表现为请求法院启动保全程序，执行保全措施；后者表现为对争议事实采取保全措施的实质条件进行审查，达到临时保护实体请求权的目的。依诉权理论框架，民事保全请求权在实体维度的表达即为保护实体请求权。可胜诉性审查本质而言就是对实体请求权是否存在的判断。
（三）基于社会效果的考量。注重司法活动的社会效果并非宣传语境中的泛化口号，而是法学方法论上的具体考量。法律解释中结果考量的学说可谓同法学本身一样源远流长。依形式审查的常规做法，将造成财产保全数量的激增，错误保全如影随行。在“解决执行难”场域中，财产保全因契治理目标，相关问题未被重视。随着执行实践纵深推进，“超标的查封”“乱查封”等现象层出不穷。债务人尤其是企业债务人的权益保护与经济发展之间的关联也被决策层纳入考虑范围。在宏观层面，可胜诉性审查与善意文明、审慎谦抑的司法理念相符，可兼顾申请人、被申请人乃至社会利益，导向整体利益的最大化。在微观层面，当个案中诉请显然不成立，若仍依形式审查后予以财产保全，将直接造成保全错误，实为荒谬。明知不法仍为之则为恶，否定可胜诉性审查，似有悖良法善治。
（四）基于利益平衡的调适。相比于终局性救济，财产保全程序作为临时性救措施射出简易、迅速、密行等特质，未赋予被申请人充分的抗辩权、听审权等程序权利。概言之，财产保全程序事前通知的豁免、非公开及非对审性等方面均是对被申请人正当程序权利的限制。财产保全程序应当在保护债权人利益与正当程序之间、迅速原则与发现真实之间冲突上进行协调。即财产保全措施的行使应当充分考虑被申请的合法权益，尽量减少对其造成不当损害与额外负担。为了在两者之间缓和紧张、保持适度平衡，可胜诉性审查可作为财产保全程序中实现利益冲突动态平衡化的一种中介装置。
（五）基于比较视野的审思。在比较法上，不同法域在不同程度上直接或间接地确立了可胜诉性审查原则。在美国规则下，法院在决定颁发临时救济措施时必须考虑原告在案件实体问题上是否有胜诉可能性。英国判例上，为了避免不公平结果，有些判例提出了相似处理方法，即如果一开始就明显地知晓原告不可能胜诉，则法院就不会给予中间禁令。至于法国，紧急审理程序中虽未对可胜诉性提出明文要求，但是由“紧急性”的推定完成。德国法中，假扣押生效条件之一系原告需有假扣押请求权，即原告具有实体法上的、在主诉中涉及并应当保全的请求权。
二、可胜诉性审查的体系化协调
可胜诉性审查本质上是对实体请求权的随附性、暂定性判断。实践中长期忽视可胜诉性审查，导致理论缺乏对财产保全与后续审判程序之间互动机理的必要关照。回归至理论层面，可运用既判力理论进行解释。所谓既判力，可分为拘束效（积极作用）与遮断效（消极作用）。具体分述如下：
（一）随附性对拘束效的限制。拘束效即前诉的既判事项在后诉中不可被推翻，强调法的安定性与诉讼经济。财产保全系不直接解决争议的随附性程序，制度目的在于确保将来判决的圆满执行，属于手段和方法。财产保全程序需依赖于本案诉讼才有意义。从程序特征上看，财产保全裁定对后续审判程序不具约束效。进而言之，可胜诉性审查并不会对后续审判程序中的实体判决产生影响。
上述结论在比较法上亦有佐证。在德国，扣押（处分）程序中的裁判对本案主诉讼程序无任何约束力也不准过渡到本案实体诉讼。《法国民事诉讼法》规定的紧急审理程序与依申请作出裁定的程序一样,“所发布的裁决令在本案判决前只具有假定性效力,其内容对本案法官作出的判决结果没有约束力”。该类裁定不得触及权利实体，不约束受理案件实质问题的法院，以及不得侵犯后来受理诉讼的法院将要作出的决定。
（二）暂定性与遮断效的统合。遮断效即禁止后诉，体现了法的安定性理念对当事人诉权自由的限制。遮断效源自“一事不再理”法理。既判力否定说认为，财产保全并非终局性地解决程序性事项，并且诉讼中法院可以根据需要作出新的裁定的以解除原裁定，故保全裁定不具有既判力。然而，若采否定说，申请人可依同一事由、同一释明方法重复申请，浪费司法资源，也可能发生裁判矛盾。肯定说认为由于保全程序可被认为是一种处理保全纷争的程序，也需经过对保全请求权、保全必要性等实质要件的审理和判断。因此，有必要禁止就同一保全事由重复提起保全申请。肯定说已成日本通说。对于遮断效问题，笔者认为宜采肯定说。换言之，若经法院审查后认定不具备可胜诉性而驳回财产保全申请之后，当事人可依事态变化、法律依据变更等不同理由再次提起保全申请。此种理解，亦与财产保全中间性、暂定性程序特点相互呼应。
三、可胜诉性审查的类型化构造
为了增强操作性，可尝试运用事实与规范的二分法，将可胜诉性审查类型化为规范判断与事实判断。规范判断即假定申请人所述事实为真，判断实体请求权是否成立。规范判断通过后，则可进行事实判断，即判断要件事实是否成立。具体方法如下：
（一）规范判断：请求权基础的分析方法
请求权基础思维肇始于德国，素有“民法教学法的脊梁”之美誉。其分析起点是“谁得向谁依据什么请求什么”。在诉讼中，两造双方的攻防结构表现为“请求与抗辩”。依此逻辑，请求权基础的检视遵循“积极要件→消极抗辩”的进路。抗辩的检视又依“权利未发生的抗辩→权利已消灭的抗辩→权利阻止的抗辩”之次序进行。当存在请求权基础竞合时，参照德国民法通说，可将检索顺序确定为合同法上的请求权、类似合同请求权、无因管理上之请求权、物权请求权、不当得利请求权、侵权请求权。以上即为请求权基础主要分析过程。
由于财产保全程序未采取对席审理模式，缺乏完整的“攻守结构”。故请求权基础分析可相应简化为积极要件的判断。有时，申请人可能提出对己不利的陈述，则还应审查请求权维续的事由。例如，申请人陈述被申请人已履行合同义务，则还应审查其是否提及瑕疵履行或加害履行的情形。总而言之，对应结论可能有三种:其一，申请人陈述不能满足任何一项请求权基础规范构成要件，则应驳回申请；其二，申请人诉请中仅部分满足请求权基础，如财产损害赔偿请求有依据，精神损害赔偿无依据，则应驳回部分申请；其三，申请人可满足一项或多项请求权基础的适用要件，则应支持申请。
（二）事实判断：证明标准的衡量方法
现行法律已构建起较为合理的民事诉讼立体化证明标准体系，由高至低分别为：排除合理怀疑、高度盖然性、优势盖然性、真伪不明和关联性。其中，高度盖然性为民事诉讼通常证明标准，需得出“待证明事实十之八、九如此”。优势盖然性对真实性要求低一些，只需信任度达到或者超过51%即可，表述为“事实存在比不存在更有可能”。前者为证明，后者为说明（或稀明、疏明）。
在财产保全程序中，申请人的主张无需达到“证明”程度，只要达到“稀明”即可。稀明适用的对象，限于某些与实体权利义务关系的程序上亟需解决的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十六条第二款就保全事项真实性判断即采前述标准。简言之，若请求权基础规范中的要件事实未达优势盖然性标准，则应驳回申请。